פסק-דין בתיק ה"פ 3119/04

1.         זוהי בקשה לביטול פסק בורר מיום 30.6.03, שניתן על-ידי הבורר מר אשר קדוש ("הבורר"). הבקשה הוגשה תחילה לבית משפט השלום בירושלים. בהחלטה מיום 29.2.04 קבע בית המשפט (הש' ג' כנפי שטייניץ) כי הסמכות העניינית לדון בבקשה נתונה לבית המשפט המחוזי, והורה על העברת התיק לבית משפט זה. לאחר העברת התיק, הגישו המשיבים, מר שלמה דגן וחברת שנית מהנדסים בע"מ ("המשיבים"), בקשה לאישור פסק הבורר.

2.         המשיבים הגישו בשנת 1996 תביעה כספית בסדר דין מקוצר לבית משפט השלום בירושלים (ת.א. 7492/96) כנגד המבקש, מר אברהם גורן ("המבקש"). התביעה התבססה על הסכם בנייה שנחתם בין הצדדים ביום 6.11.1994 ("ההסכם"), ועניינו ביצוע עבודות בניה על-ידי המשיבים עבור המבקש במגרש מס' 6 בשכונת רמות 06 בירושלים ("מגרש 6"). תנאי ההסכם הוחלו, בשינויים המחויבים, גם על מגרש מס' 98 באותה שכונה, המצוי בבעלותו של המבקש והסמוך למגרש 6. 

3.         ביום 11.1.1999 נתן בית משפט השלום תוקף של פסק דין להסדר פשרה שהושג בין הצדדים ("הסדר הפשרה"). עיקרו של הסדר הפשרה נשען על דחיית התובענה בלא צו להוצאות, לרבות התחייבות המשיבים (התובעים) שלא לתבוע את המבקש (הנתבע) בכל העניינים הקשורים בכתב התביעה (סעיף 1 להסדר הפשרה). כן הוסכם למנות את מר אשר קדוש כבורר אשר יקבע את היקף העבודות שבוצעו, במידה שבוצעו, על-ידי המשיבים בבתים 6 ו-98 שברמות, מעבר לעבודות הנזכרות בכתב התביעה, וכן את שוויין וטיבן של אלה על-פי ההסכם (סעיף 2 בהסדר הפשרה). עוד נקבע בהסדר הפשרה, כי הבורר רשאי להיעזר במומחים לצורך קביעתו.

4.         הצדדים ניהלו הליכי בוררות ממושכים בפני הבורר, במהלכם אף הגיש המבקש לבית משפט זה בקשה להורות לבורר לפעול במסגרת סמכויותיו כפי שהוגדרו בפסק דינו של בית המשפט השלום (בש"א (י-ם) 3816/99). בית משפט זה קבע, כי הסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין קובע את גדרה של הבוררות בין הצדדים, וכי על הבורר להכריע בבוררות בהתאם להרשאתו לסמכויותיו כפי שהוקנו לו בהסדר זה. עוד נקבע, כי על הבורר להימנע מלהרשות למי מהצדדים להעלות טיעונים בעניינים אשר הוצאו במפורש מתחום הבוררות.

ביום 26.6.03 ניתן פסק הבוררות, לפיו חויב המבקש לשלם למשיבים סך של 117,261 דולר ארה"ב, בתוספת מע"מ כחוק.

5.         המבקש הגיש בקשה לביטולו של פסק הבורר, בטענה שהבורר חרג מהסמכות שהוקנתה לו בפסק הדין. המבקש העלה טענות נוספות המצדיקות, לשיטתו, את ביטול פסק הבורר: אי עריכת פרוטוקול המתעד את ביקורו של הבורר בדירות נשואות הסכסוך, היכרות מוקדמת נטענת בין הבורר ובין המשיב 1, אי מתן הזדמנות לצדדים לחקור את עו"ד יהודה וייס, אשר נתן ייעוץ משפטי לבורר וכן התמשכות הליכי הבוררות. 

המשיבים התנגדו לבקשת ביטול פסק הבורר, ואף הגישו מצדם בקשה לאישורו. המשיבים טוענים כי המבקש הוא אשר הציע למשיבים את זהות הבורר וראה בו את הגורם המתאים לשמש כבורר במהלך כל שנות הבוררות, ולכן מנוע המבקש כעת מלהעלות טענות כנגד כשרותו של הבורר. המשיבים טוענים עוד כי המבקש הסכים למינויו של עו"ד יהודה וייס כיועץ משפטי לבורר. מכיוון שהפניה לעו"ד וייס לא נעשתה בהתייחס לשאלה משפטית ספציפית, לא ניתנה חוות דעת מטעם היועץ המשפטי. מעורבותו של היועץ בתיק הייתה ליווי שוטף, והדבר היה ידוע, מוסכם ומקובל על המבקש. המשיבים מוסיפים וטוענים כי התמשכות הליכי הבוררות נבעה ממחלתה של ב"כ המשיבים, וכי בכל מקרה נקבע בישיבת הבוררות הראשונה, על דעתם של שני הצדדים, כי הבוררות תתנהל ללא הגבלת זמן.

בהמשך לדיון שהתקיים בתיק זה, השלים הבורר את פסקו ובעקבות זאת השלימו שני הצדדים את טיעוניהם. כבר בפתח הדברים יצוין, כי דין בקשת ביטול פסק הבורר להידחות. טענותיו של המבקש ידונו כסדרן.

חריגה מסמכות

6.         מכיוון שעל-פי הסדר הפשרה נדחתה תביעת המשיבים בהתייחס לעבודות אשר נכללו בכתב התביעה, הוסמך הבורר לקבוע רק את היקף העבודות שבוצעו על-ידי המשיבים, מעבר לעבודות שנזכרו בכתב התביעה. דהיינו; קביעה המתייחסת להיקפן ו/או עלות ביצוען של עבודות שנזכרו בכתב התביעה מהווה חריגה מסמכותו של הבורר.

7.         שאלת סמכותו של הבורר נדונה במהלך הבוררות. כבר במהלך שנת 1999 הגיש המבקש בקשה להורות לבורר לפעול במסגרת סמכויותיו, כפי שהוגדרו בהסדר הפשרה. בית משפט זה הורה לבורר להימנע מלהרשות לצדדים להעלות טענות שהופיעו בתביעה שנדחתה. בעקבות זאת, הגישו המשיבים לבורר כתב תביעה מתוקן. המבקש ביקש לדחות את התביעה על הסף מן הטעם של חוסר סמכות לדון ברכיבי התביעה, שזהים לרכיבים שנדחו בהסדר הפשרה. הבורר החליט לדחות בקשה זו, אך הורה למחוק סעיפים מסוימים מכתב התביעה. המבקש לא מחה על החלטת הבורר, המשיך להופיע לישיבות הבוררות וטען לגופו של עניין. 

8.         הלכה היא כי בעל דין שהמשיך להתדיין בפני בורר שלשיטתו חרג מסמכותו, וזאת מבלי למחות, הציג מצג בדבר הסכמתו להרחבת סמכותו של הבורר. הצד השני השתתף בהליכי הבוררות בהסתמכו על מצג זה, ובכך שינה מצבו לרעה. אילו הוא היה יודע כי בעל-דינו אינו מסכים להרחבה, הוא היה זכאי לפנות לבית-המשפט לקבלת הכרעה בסמכות הבורר, ולא להוציא הוצאות ולהשקיע זמן בדיון עקר. על כן מושתק בעל הדין שלא מחה, מלטעון לבטלותו של הפסק (ראו: רע"א 4928/92 עזיז עזרא האג' ואח' נ' המועצה המקומית תל-מונד, פד"י מז (5), 94, בעמ' 101-102; וראו גם את סיכום ההלכה בספרה של פרופ' ס' אוטולנגי בוררות - דין ונוהל (מהדורה שלישית, 1991), בע' 438).

משלא מחה המשיב על החלטת הבורר לדחות את בקשת התביעה על הסף, אשר הוגשה כנגד כתב התביעה המתוקן, יצר מצג כי הוא מסכים עם החלטתו של הבורר, המתווה את היקף הדיון בפניו. לפיכך מושתק המשיב כעת מלהעלות טענות חריגה מסמכות כנגד פסק הבורר.

9.         יחד עם זאת, דין טענת המבקש בגין חריגה מסמכות בהתייחס לפסיקת שיעור הריבית, להתקבל. על פי פסק הבורר, סכום הקרן אותה חב המבקש למשיבים הינו 75,983 דולר ארה"ב, כפי ערכם באפריל 1995. על סכום זה הוסיף הבורר ריבית דולרית בשיעור של 5% בשנה עד לחודש אפריל 2003, המסתכמת בסך של 36,722 דולר. בהתאם להסדר הפשרה, שוויין של העבודות נשוא הבוררות יקבע על-פי ההסכם שנחתם בין הצדדים. ההסכם אינו נוקב בשיעור הריבית שיחול על סכום אשר ישולם שלא במועדו. לפיכך היה על הבורר להורות על הוספת ריבית בשיעור הקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א - 1961 (ראו: אוטולנגי, בעמ' 437).

ביקור במקום

10.       הבורר קיים ביוזמתו ביקור בדירות נשוא סכסוך זה. המבקש טוען כי מכיוון שלא נערך פרוטוקול המתעד את מהלך הביקור, נמנעה ממנו האפשרות לבצע חקירה אודות הביקור ובכך קופחו זכויותיו. טענה זו איננה ברורה, שכן גם אילו היה נערך פרוטוקול לא יכול היה המבקש לערוך חקירה ביחס לפרוטוקול.

הבורר ביקש להתרשם באופן בלתי אמצעי מהדירות נשואות הסכסוך בין הצדדים. בעת הביקור התלוו לבורר המבקש ובא כוחו וכן ב"כ המשיבים ונתנו לבורר הסברים על שראו עיניו. בנסיבות אלה אין להישמע לטענה כי אי עריכת פרוטוקול המתעד את הביקור מקפחת את זכויותיו של מי מהצדדים.

מינויו של עו"ד וייס כיועץ משפטי

11.       לאחר מינויו ביקש הבורר למנות לו עו"ד, אשר יסייע בידו בכל ההיבטים המשפטיים הכרוכים בסכסוך. תחילה ביקש הבורר למנות את עו"ד אריאל מנור, ולשם כך ביקש לקבל את הסכמת הצדדים (ראו את נספח ז' לתגובת המשיבים לבקשה לביטול הפסק). משלא הסכימו הצדדים על המינוי האמור, ניתנה לצדדים האפשרות לבחור עו"ד אחר מבין שלושה שמות שהוצעו על-ידי הבורר. המבקש בחר את עו"ד יהודה וייס (ראו את נספח ח' לתגובת המשיבים לבקשה לביטול הפסק). בעקבות זאת מונה עו"ד וייס כיועץ משפטי לבורר.

12.       מחומר הראיות בתיק זה עולה, כי הסכמת הצדדים למינוי יועץ משפטי לא צומצמה ולא הוגבלה לשאלה מסוימת ו/או לעניין מסוים, ולפיכך לא ערך הבורר חוות דעת, עליה ניתן היה לחוקרו. דובר היה בליווי משפטי שוטף שניתן לבורר. עו"ד וייס השתתף בישיבות הבוררות. בהתאם לסעיף 3 להסדר הבוררות רשאי היה הבורר להיעזר במומחים לצורך קביעתו, ולפיכך אין כל קושי במינוי יועץ משפטי מוסכם על הצדדים.

13.       המבקש לא התנגד למינוי יועץ משפטי ולא הגיש כל בקשה בעניין. משנבחר עו"ד וייס על-ידי המבקש עצמו ומשלא מחה המבקש על השתתפותו של עו"ד וייס בישיבות הבוררות, גילה המבקש דעתו כי מעורבותו השוטפת של עו"ד וייס במישור המשפטי בבוררות מקובלת ומוסכמת עליו, וכעת הוא מושתק מלטעון כנגדה.    

קביעת היקף העבודה

14.       לצורך קביעת היקף העבודה שבוצעה על-ידי המשיבים, הסתמך הבורר על מסמך שנערך על-ידי האדריכל לסלי בן אמיר ("המפקח") ביום 23.5.96, לפיו בבניין 6 הושלמה יציקת גג הרעפים המשופע (ראו את ההשלמה לפסק הבורר מיום 19.6.05). המבקש טוען, כי מכיוון שהמשיבים חדלו מביצוע עבודות בניה לכל המאוחר בחודש מאי 1995, הרי שהסתמכות על דו"ח שנערך שנה לאחר מועד הסתלקותם מאתר הבניה, הביאה לכך שיוחס להם ביצוע של עבודות שלא הם ביצעו בפועל.